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Laboral

Marzo 2017

Señores Afiliados: 

Consideraciones sobre la suspensión provisional de unos apartes del Decreto 583 de 2016 relativo a la tercerización laboral: esta suspensión es mediante auto del 15 de marzo de 2017 de la Subsección B, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

 

1.        La suspensión provisional NO recae sobre todo el Decreto 583 de 2016. Recae únicamente sobre dos numerales: cuarto y sexto del artículo que contiene las definiciones.

 

El numeral cuarto es el que trae las definiciones de usuario y proveedor.

 

El numeral sexto es el que trae la definición de tercerización laboral.

 

2.        La suspensión provisional obedeció a que según la consejera ponente (Sandra Lisset Ibarra Vélez):

 

"… los enunciados normativos demandados desbordan materialmente el contenido esencial del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, el cual hace referencia a la prohibición de contratar personal a través de cooperativas de trabajo asociado, ni bajo ninguna otra forma de vinculación de intermediación laboral, para desarrollar actividades misionales permanentes en los sectores público y privado, mientras que la norma reglamentaria, regula aspectos relacionados con la tercerización laboral, dentro de la cual ubica todas los mecanismos legales de intermediación laboral, aspectos estos que no están comprendidos en la referida ley". (Subrayas fuera de texto)

 

3.        Como la suspensión no comprende todo el Decreto 583 de 2016, subsisten de este las demás disposiciones, entre ellas, la relativa a la vinculación de trabajadores (artículo 2.2.3.2.2.) y a los elementos indicativos de la tercerización ilegal (artículo 2.2.3.2.3.).

 

El artículo sobre vinculación de trabajadores dice:

 

"Artículo 2.2.3.2.2. Vinculación de trabajadores. El personal requerido por un beneficiario para el desarrollo de sus actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de un proveedor que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes".

 

4.        En estricto rigor jurídico, la legislación laboral colombiana no alude al término "tercerización". Este término fue creado por el Decreto 583 de 2016.

 

5.        La legislación laboral colombiana, particularmente, el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, lo que hace es prohibir el desarrollo de actividades misionales permanentes mediante: i. cooperativas de trabajo asociado que hagan intermediación laboral; y ii. mediante una modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales.

 

6.        En este sentido, lo que hace el Decreto 583 de 2016, en su conjunto, es reiterar lo que dice el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, en el sentido de que el desarrollo de actividades misionales permanentes no puede realizarse mediante una modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales.

 

7.        El artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 es sin duda complejo porque introduce un término, el de actividad misional permanente, que da lugar a múltiples discusiones. Sin embargo, este artículo, en manera alguna, dispone que el desarrollo de actividades misionales permanentes únicamente puede realizarse con personas vinculadas mediante un contrato de trabajo.

 

8.        Que las actividades misionales permanentes pueden realizarse únicamente por personas vinculadas mediante contratos de trabajo es una posición que proviene de unos sectores ideológicos, pero no de la Ley, ni del Decreto 583 de 2016.

 

9.        En este sentido, la suspensión provisional de los numerales cuarto y sexto del artículo de definiciones del Decreto 583 de 2016 de ninguna manera puede entenderse en ese sentido de que las actividades misionales permanentes pueden realizase únicamente por personas vinculadas mediante contrato de trabajo, porque de todas maneras subsisten: i. los otros apartes de dicho Decreto que admiten el desarrollo de tales actividades mediante figuras que no atenten contra la Constitución o la Ley; ii. las disposiciones legales y reglamentarias relacionadas con las figuras de contratista independiente, simple intermediario y trabajadores en misión; y iii. el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.

 

10.     De otro lado, una suspensión provisional y una nulidad lo que hacen es, respectivamente, dejar sin efectos o retirar una norma; no crear una nueva norma. Por ende, la actual suspensión provisional e incluso la posible nulidad de los numerales mencionados no podrían conducir a que las actividades misionales permanentes sean desarrolladas únicamente por personas vinculadas mediante un contrato de trabajo, porque esto requiere una previsión expresa del legislador.

 

11.     En resumen, lo que subsiste es esa posición ideológica que, a toda costa y sin fundamento jurídico, quiere imponer que toda actividad misional permanente sea desarrollada únicamente por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

 

El auto fue notificado por estado del 17 de marzo, y contra él procede recurso de súplica en el efecto devolutivo. El término para interponer el recurso es de 3 días siguientes al de la notificación del auto. El término máximo para decidir el recurso es de 20 días.

 

La Corte Constitucional emitió sentencia de unificación frente al tema de estabilidad ocupacional reforzada tratándose de contratistas por prestación de servicios: Mediante la sentencia SU 049 de 2017, la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia frente a tres puntos: i) titulares de la estabilidad ocupacional reforzada, ii) estabilidad ocupacional reforzada aplicable a contratos de prestación de servicios, iii) aplicación de las prestaciones de la Ley 361 de 1997 tratándose de contratos de prestación de servicios.

 

Los principales argumentos de la Corte frente a los mencionados puntos son:

 

  1. Titulares de la estabilidad ocupacional reforzada: De acuerdo con la Corte Constitucional, la estabilidad ocupacional reforzada no deriva únicamente de la Ley 361 de 1997, ni es exclusiva de quienes han sido calificados con pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda. la Corte reitera que el derecho a la estabilidad laboral reforzada tiene fundamento constitucional y es predicable de todas las personas que tengan una afectación de salud que les "impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares", porque esa situación particular puede considerarse como una circunstancia de debilidad manifiesta y la persona puede verse discriminada por ello.

 

Frente a este punto la Corte concluye que "más que hablar de un principio de estabilidad laboral reforzada, que remite nominalmente por regla a las relaciones de trabajo dependiente, debe hablarse del derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada, por ser una denominación más amplia y comprehensiva. Esta garantía tiene, como se dijo, arraigo constitucional directo y aplica a quienes están en condiciones de debilidad manifiesta, incluso si no cuentan con una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda". (Subrayas fuera de texto).

 

  1. Estabilidad ocupacional reforzada en los contratos de prestación de servicios: la Corte Constitucional reiteró que el derecho a la estabilidad laboral reforzada aplica no solo a quienes tienen un vínculo de trabajo dependiente, sino también a quienes están insertos en relaciones ocupacionales divergentes, originadas por ejemplo en un contrato de prestación de servicios o en un contrato de aprendizaje.

 

  1. Aplicación de las prestaciones de la Ley 361 de 1997 tratándose de contratos de prestación de servicios: frente a este punto la Corte indicó que no es constitucionalmente aceptable que las garantías y prestaciones de estabilidad laboral reforzada de la Ley 361 de 1997 se contraigan a un grupo reducido, cuando la Corte encuentra que el universo de sus beneficiarios es amplio y para ello no es preciso determinar ni el tipo de limitación que se padezca, ni el grado o nivel de dicha limitación.

 

Según esa interpretación de la Corte Constitucional, los contratantes deben contar con autorización del Ministerio de Trabajo, que certifique la concurrencia de una causa constitucionalmente justificable de finalización del vínculo contractual, cuando el contratista se encuentre en situación en debilidad manifiesta. De lo contrario, procede no solo la declaratoria de ineficacia de la terminación del contrato, sino la renovación del contrato y la indemnización de 180 días de remuneración.

 

La Corte Constitucional tiene muchas sentencias de tutela sobre la estabilidad reforzada tratándose de personas en situación de debilidad manifiesta por razones de salud; sin embargo, esta es la primera sentencia de unificación, de ahí su importancia.

 

Límites constitucionales a la facultad del empleador de terminar unilateralmente el vínculo laboral en periodo de prueba: la Corte Constitucional, en sentencia T-575 de 2016, trata sobre esta materia y señala que:

 

"92. Respecto del alcance del periodo de prueba, la Corte ha señalado que 'su aplicación no es absoluta en razón a que su ejercicio está limitado por los derechos del trabajador, con el fin de evitar que la parte débil de la relación laboral quede a merced del arbitrio del empleador'. Los principios constitucionales que sustentan esta interpretación son la igualdad de oportunidades para los trabajadores, la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos en las relaciones laborales, la protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad (Art. 53 C.P.) y las obligaciones estatales de propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los discapacitados el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones (Art. 54 C.P.).

 

"93. En esa dirección, la Corte ha manifestado que 'el uso ilimitado de las facultades legales antes mencionadas puede sustentar el ejercicio de actos discriminatorios fundados en las categorías prohibidas por el inciso segundo del artículo 13 Superior (prohibición de la discriminación por género, raza origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política a religiosa) o servir de excusa para dejar de cumplir con los deberes de promoción hacia los grupos sociales tradicionalmente excluidos o personas en circunstancia de debilidad manifiesta, de conformidad con los mandatos contenidos en la misma disposición'.

 

"94. Unido a lo anterior, esta Corporación ha reconocido que el entendimiento ilimitado y absoluto de la posibilidad de resolver el contrato durante el periodo de prueba contradice convenios internacionales en materia laboral, que hacen parte de la legislación interna por haber sido debidamente ratificados (art. 53 C.P.). Es el caso del Convenio No. 111 de la Organización Internacional del Trabajo, 'relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación" que en su artículo 2 impone "al Estado la obligación de formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto'.

 

"95. Así, la terminación unilateral del contrato de trabajo durante la vigencia del periodo de prueba por parte del empleador, 'si bien es una facultad discrecional, no puede ser entendida como una licencia para la arbitrariedad, sino que, en contrario, debe fundarse, de acuerdo con las normas legales que regulan la materia, en la comprobación cierta de la falta de aptitudes suficientes por parte del trabajador para el desempeño de la labor encomendada'.

 

"96. A partir de lo anterior, se puede colegir que, a la luz de la jurisprudencia constitucional, la facultad que le confiere al empleador el periodo de prueba debe aplicarse conforme a los postulados constitucionales que garantizan los derechos del trabajador, en especial, la prohibición de terminar de manera unilateral el vínculo laboral con base en un criterio discriminatorio, por ejemplo, por razón de la religión que profesa. Por esta razón, a cualquier acto que resulte contrario a esta garantía constitucional, no podrá otorgársele los efectos jurídicos fijados en la legislación laboral, en razón a que constituye una vulneración de los derechos fundamentales del trabajador". ​


Esperamos que la anterior información les sea de utilidad.   

 

Reciban un cordial saludo,

 

ALBERTO ECHAVARRÍA SALDARRIAGA

Vicepresidente de Asuntos Jurídicos ​

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