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Laboral

Agosto 2017

Señores Afiliados: 

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Presentamos a continuación algunas novedades en materia Laboral que consideramos de su interés:

Nulidad de unos apartes del Decreto 583 de 2016 en materia de tercerización laboral: en el mes de marzo de este año, les informamos sobre la suspensión provisional de dos numerales del artículo del Decreto 583 de 2016 que contiene las definiciones: el cuarto (definiciones de usuario y proveedor) y el sexto (definición de tercerización laboral).

 

Esta suspensión ocurrió dentro del proceso derivado del medio de control de nulidad instaurado por la Asociación Colombiana de Empresas de Servicios Temporales, ACOSET.

 

En este mismo proceso y mediante sentencia del 6 de julio de este año, la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo (consejera ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez), declaró la nulidad de ambos numerales.

 

Aquí es del caso mencionar que la ANDI se hizo parte en el proceso para defender la legalidad de los numerales impugnados.

 

El Consejo de Estado acogió el primer cargo esgrimido por la demandante, extralimitación en el ejercicio de la potestad reglamentaria. La extralimitación obedece, según ACOSET, a que el Decreto 583 de 2016, por reglamentar el artículo 63 de la Ley 1439 de 2010, reguló aspectos atinentes a otros mecanismos de vinculación de personal, como los que desarrollan las empresas de servicios temporales, los sindicatos, las agencias públicas y privadas de empleos, y las bolsas de empleo.

 

Para el Consejo de Estado, no es posible encontrar en el articulado de la Ley 1429 de 2010 enunciado normativo alguno referido al tema de la «tercerización Laboral» que el Gobierno reguló en el Decreto Reglamentario 583 de 2016, so pretexto de desarrollarla:

 

"El Gobierno Nacional, con la excusa de desarrollar el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, excedió los límites materiales, que ésta con su contenido le impuso; toda vez que el Presidente de la República no tenía las facultades legales para extender la figura de intermediación laboral a otras modalidades de contratación."

 

Aunado a lo anterior, el Consejo de Estado indicó que, según los considerandos del Decreto Reglamentario 583 de 2016, dicha normatividad se expidió para «hacer más eficiente e integral la inspección laboral», razón por la cual la norma por reglamentar no era el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, que regula aspectos atinentes al funcionamiento de las cooperativas de trabajo asociado, sino las disposiciones que establecen las funciones y facultades de inspección y vigilancia del Ministerio del Trabajo.

 

De otro lado, el Consejo de Estado explica que la intermediación laboral tiene como fin la prestación de servicios personales por parte de trabajadores de un contratista y en favor directamente de un contratante. Se trata, por lo tanto, del envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones. En Colombia, es una actividad propia de las empresas de servicios temporales y puede ser gratuita u onerosa, aunque siempre será gratuita para el trabajador; y se encuentra prohibida su prestación por parte de cooperativas y precooperativas, al igual que para empresas asociativas de trabajo y los fondos mutuales o similares.

 

Adicionalmente, el Tribunal aclara que la tercerización laboral, entendida como el suministro de bienes y servicios, es permitida por los convenios de la OIT.

 

Frente al segundo cargo formulado por la demandante, que el Gobierno desconoció los artículos 71 y siguientes de la Ley 50 de 1990, según los cuales, solo las empresas de servicios temporales pueden ofrecer servicios de intermediación, el Consejo de Estado señaló que los numerales impugnados del Decreto 583 de 2016 confunden la categoría jurídica de intermediación laboral con la de tercerización laboral, y generan, por lo menos en teoría, la posibilidad hermenéutica de considerar que todas las figuras legales de vinculación de personal enlistadas como beneficiario y proveedor pueden realizar labores de intermediación, siempre y cuando no incurran en las dos prohibiciones mencionadas por la referida norma.

 

Finalmente, el Consejo de Estado desestimó el tercer cargo de la demanda: desconocimiento de los artículos 71 y siguientes de la Ley 50 de 1990, según los cuales, a las empresas de servicios temporales les está permitido suministrar personal para que ejecuten funciones misionales para un beneficiario, de manera temporal. Para el Consejo de Estado, los numerales impugnados del Decreto 583 de 2016 no niegan la posibilidad de que las empresas de servicios temporales presten servicios misionales, sino que se limitan a señalar cuándo la tercerización laboral, definida como un concepto genérico que comprende a la intermediación, es considerada ilegal.

 

Para la ANDI esta declaratoria de nulidad de los numerales cuarto y sexto del artículo de definiciones del Decreto 583 de 2016 no implica que las actividades misionales permanentes puedan realizase únicamente por personas vinculadas mediante contrato de trabajo, porque de todas maneras subsisten: i. los otros apartes de dicho Decreto que admiten el desarrollo de tales actividades mediante figuras que no atenten contra la Constitución o la Ley; ii. las disposiciones legales y reglamentarias relacionadas con las figuras de contratista independiente, simple intermediario y trabajadores en misión, y iii. el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.

 

Este artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 únicamente prohíbe per se la vinculación a través de cooperativas de servicio de trabajo asociado que hagan intermediación laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes.

 

Modificación de las jornadas laborales diurna y nocturna: de acuerdo con la Ley 1846 de 2017:

 

a.        El trabajo diurno es el que se realiza en el período comprendido entre las 6:00 a.m. y las 9:00 p. m.

 

b.        El trabajo nocturno es el que se realiza en el período comprendido entre las 9:00 p.m. y las 6:00 a. m.

 

La Ley 1846 de 2017 también modificó el literal d) del artículo 161 del C.S.T. y estableció que el empleador y el trabajador pueden acordar que la jornada semanal de 48 horas se realice mediante jornadas diarias flexibles de trabajo, distribuidas en máximo seis días a la semana con un día de descanso obligatorio, que podrá coincidir con el domingo.

 

La Ley añade que el número de horas de trabajo diario puede repartirse de manera variable durante la respectiva semana teniendo como mínimo 4 horas continuas y como máximo hasta 10 horas diarias sin lugar a ningún recargo por trabajo suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda el promedio de 48 horas semanales dentro de la jornada ordinaria de 6:00 A.M. a 9:00 P.M.

 

Jornada semestral para la familia: de acuerdo con el parágrafo del artículo tercero de la Ley 1857 de 2017, los empleadores deberán facilitar, promover y gestionar una jornada semestral en la que los empleados compartan con su familia en un espacio suministrado por el empleador o gestionado ante la caja de compensación familiar.

 

En caso de que el empleador no logre gestionar la mencionada jornada, deberá permitir que los trabajadores tengan ese espacio con su familia sin afectar los días de descanso, lo anterior sin perjuicio de acordar el horario laboral complementario.

 

De igual forma, la Ley 1857 de 2017 establece que los empleadores podrán adecuar los horarios laborales para facilitar el acercamiento del trabajador con los miembros de su familia, entre otros propósitos.

 

Así mismo, el trabajador y el empleador podrán convenir un horario flexible sobre el horario y las condiciones de trabajo para facilitar el cumplimiento de los deberes familiares.

 

El Gobierno Nacional objetó el proyecto de ley que modifica la cotización mensual al régimen contributivo de salud de pensionados (No. 170 Senado de 2016, 62 Cámara de 2017, acumulado al 008 Cámara de 2015): las objeciones fueron por motivos de inconstitucionalidad e inconveniencia.

 

En particular, el Gobierno aduce que:

 

a.        La aprobación del informe de conciliación presenta vicios en su formación.

 

b.        El proyecto de ley viola el artículo 154 de la Constitución Política porque establece una exención tributaria sin el aval expreso del Gobierno.

 

c.        El proyecto de ley atenta contra los principios de equidad y progresividad en materia tributaria, porque propone una modificación en la carga impositiva de un grupo específico de contribuyentes, y omite analizar (i) la capacidad contributiva del grupo específico, (ii) la progresividad del sistema de salud y (iii) la capacidad contributiva del resto de contribuyentes que pertenecen al sistema.

 

d.        El proyecto de ley es inconstitucional por violación de los principios de solidaridad y progresividad de la seguridad social establecidos en el artículo 48 de la Constitución Política.

 

e.        El proyecto de ley pone en riesgo la garantía del derecho fundamental a la salud de una gran parte de la población (cerca de 4.4 millones de afiliados).

 

f.         Finalmente, y como un argumento subsidiario de constitucionalidad, el Gobierno señala la violación al principio de irretroactividad de la ley. Según el Gobierno, "tratándose de un tributo de causación instantánea la aplicación retroactiva de un beneficio tributario resulta inconstitucional".

 

El proyecto de ley, en consecuencia, regresa al Congreso para decidir sobre las objeciones.

 

El Gobierno Nacional objetó el proyecto de ley que reduce el número de semanas por cotizar para acceder a la pensión por parte de las mujeres (No. 049 Cámara de 2015, 206 Senado de 2016): los motivos fueron por inconstitucionalidad, así:

 

a.        Por violación del artículo 154 de la Constitución Política, porque establece un beneficio tributario sin el aval expreso del Gobierno.

 

b.        Por omisión del deber de garantizar la sostenibilidad financiera de esta modificación al sistema pensional, lo que constituye una violación directa del mandato contenido en el artículo 48 de la Constitución Política.

 

c.        Por ser contrario a los principios de solidaridad y eficiencia que informan el derecho a la seguridad social, en cuanto consagra un privilegio cuya financiación está a cargo de grupos poblacionales en situación de debilidad que –además de cumplir con las obligaciones que técnicamente permiten financiar sus prestaciones– tendrán que asumir cargas adicionales para financiar la reducción de semanas de cotización consagrada en favor de las mujeres en este proyecto.

 

El proyecto de ley, en consecuencia, regresa al Congreso para decidir sobre las objeciones.

 

Laudo en favor de Guatemala en una disputa con Estados Unidos sobre estándares laborales: los tres miembros del Panel Arbitral del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, Estados Unidos y República Dominicana (CAFTA – DR, por su sigla en inglés) emitieron un laudo en favor del gobierno de Guatemala en la disputa con Estados Unidos sobre el vínculo entre estándares laborales y comercio. El fallo unánime llega nueve años después del comienzo de la disputa, la primera por asuntos laborales elevada por Estados Unidos bajo un tratado de libre comercio.

 

La disputa comenzó en 2008, tras una denuncia al Departamento del Trabajo de Estados Unidos firmada por la central sindical Federación Estadounidense del Trabajo y Congreso de Organizaciones Industriales (AFL – CIO, por su sigla en inglés) y seis sindicatos guatemaltecos. Los demandantes argumentaron, sin éxito, que el gobierno guatemalteco violaba leyes laborales, denunciando la ausencia de registros de sindicatos, la inexistencia de tribunales de conciliación, la falta de inspecciones de trabajo y de ejecución de órdenes judiciales. Washington alegó, además, que la inacción de Guatemala perjudica a los trabajadores estadounidenses, ya que los estándares laborales inferiores reducen costos y afectan la competencia en el mercado internacional.

 

Conclusiones del foro de la Organización Internacional de Empleadores - OIE sobre diversidad en las formas de empleo: el pasado 14 de junio de 2017, tuvo lugar el foro de la de la Organización Internacional de Empleadores - OIE sobre diversidad en las formas de empleo. La discusión exploró las oportunidades y los retos de la diversidad en las formas de empleo. Las dos sesiones y las discusiones interactivas fueron moderadas por la Secretaria General de la OIE, Linda Kromjong, y por el Secretario General Adjunto, Roberto Suárez Santos, quien dirige el programa de actividades de la OIE sobre el futuro del trabajo, una de las siete iniciativas del centenario de la OIT y área clave de interés para los empleadores.

 

Ocho invitados más procedentes de África, Asia, Europa y Latinoamérica, y entre ellos el Director General de la OIT, Guy Ryder, consideraron las implicaciones de la diversidad en las formas de empleo para el marco normativo, las relaciones laborales, la transición desde la informalidad, los modelos de negocio, la adquisición de competencias, las oportunidades para el individuo y el teletrabajo.

 

Hubo consenso general de que la multiplicidad de formas de empleo, ya sea a tiempo completo o parcial, teletrabajo, con contrato indefinido o por tiempo definido, es un componente fundamental y necesario del nuevo mercado laboral. Varios oradores también pusieron en relieve que, a pesar de la digitalización exponencial, sigue habiendo, y siempre habrá, un espacio para el "toque humano" en la contratación y en el desarrollo empresarial.

 

Guy Ryder, por su parte, destacó que la diversidad en las formas de empleo "no es intrínsecamente buena ni mala" y que es algo que tendrá que reconocerse para el debate en curso sobre este tema para avanzar en la OIT. Lo más importante, dijo el Sr. Ryder, es garantizar que "no hay desventaja por estar en una forma de empleo u otra".

 

Según la Escuela Nacional Sindical – ENS, los delitos contra sindicalistas continúan: de acuerdo con la información que publica la ENS, en 2016 hubo un incremento del 31,3% frente a los casos registrados en 2015. Alegan que en el primer semestre de este 2017 hubo 115 violaciones a la vida, la libertad y la integridad física contra sindicalistas, entre ellas, 10 homicidios, 4 atentados y 77 amenazas de muerte.

 

En armonía con lo anterior, la Confederación Sindical de las Américas envió una carta al presidente Santos, en la cual manifiesta su enérgica condena contra esta violencia y la falta de garantías de protección a la vida y la integridad física de los sindicalistas para desempeñar su labor.

 

Reglas en relación con el deber del trabajador de informar al empleador sobre la presencia de enfermedades y condiciones de discapacidad: en la sentencia T-340 de 2017, la Corte Constitucional dice que esas reglas son las siguientes:

 

"i)           La solicitud de información sobre ciertas enfermedades o condiciones de discapacidad, constituye una práctica ilegitima que vulnera, entre otros, los derechos a la no discriminación y a la intimidad.

 

"ii)          No constituye justa causa de despido el no haber suministrado información al empleador sobre la presencia de enfermedades y condiciones de discapacidad. El despido solo será justificado si se ha demostrado que la enfermedad y/o condición de discapacidad sobre la cual se ocultó información resulta incompatible con el cargo que se va a desempeñar.

 

"iii)         En la medida en que el reconocimiento de una pensión de invalidez supone la presencia de una situación de discapacidad, el aspirante tampoco está obligado a informar sobre dicha situación al empleador.

 

"iv)         La carga de determinar si el empleo resulta incompatible con la enfermedad o condición de discapacidad que se presenta, no puede recaer en el trabajador. Por esa razón, resulta fundamental que en aquellos casos en los cuales la empresa considera que la presencia de alguna enfermedad y/o situación de discapacidad es incompatible con el cargo que se pretende desempeñar, debe fundamentar y consignar por escrito este hecho, y comunicárselo en igual forma a los aspirantes, quienes, en tales condiciones, inmediatamente tienen la obligación de manifestar si se encuentran o no en la circunstancia descrita.

 

"v)          En una entrevista de trabajo, las preguntas encaminadas a obtener información relevante, deben enfocarse en las necesidades del cargo a desempeñar. En esa medida, las preguntas que no guardan relación alguna con el cargo, se interpretan como posibles indicios de discriminación laboral, y en todo caso, no obligan al aspirante o trabajador a responderlas. De igual manera, el examen médico que se realice debe ser consistente con las necesidades de la profesión u oficio que habrá de desempeñar el trabajador.

 

"vi)         Si el empleador conoce de la enfermedad y/o situación de discapacidad durante el desarrollo de la relación laboral, y considera que configura una incompatibilidad con la labor que el empleado lleva a cabo, debe adelantar el trámite correspondiente ante el inspector de trabajo, quien podrá autorizar el despido del trabajador si se demuestra que la enfermedad y/o situación de discapacidad claramente es incompatible e insuperable con el cargo a desempeñar".

 

Esperamos que esta información sea de utilidad,

​ALBERTO ECHAVARRÍA SALDARRIAGA

Vicepresidente de Asuntos Jurídicos

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